לכל המאבקים


תמחור מופרז על ידי בעל מונופולין

הפקולטה למשפטים ע"ש בוכמן, אוניברסיטת תל אביב

פרופסור דיויד גילה

כידוע, כאשר בעל מונופולין גובה מחיר מופרז, מדובר בהפרה של דיני ההגבלים העסקיים, ובעל המונופולין חשוף לתביעות. הרציונל להתערבות הוא זהה לרציונל לדיני ההגבלים העסקיים בכללותם: מניעת נטל עודף (בגלל כל הצרכנים שלאור המחיר המופרז אינם קונים את המוצר למרות שראוי מבחינה חברתית שיקנו אותו), ומניעת העברת ערך מהצרכנים לפירמות (בגלל כל הצרכנים שמוכנים לשלם את המחיר המופרז). כשם שמיזוג שמעלה חשש סביר שהמחיר יהיה מופרז נעצר על ידי דיני ההגבלים העסקיים, כפוף לטענה שהמיזוג חיוני על מנת להשיג יעילות פרו-צרכנית המקזזת את הפגיעה בצרכן, כך גם נאסר על מונופול, כפוף להגנת יעילות מעין זו, להביא לתוצאה דומה.

במקרה של בעל מונופולין דיני ההגבלים העסקיים אוסרים גם על אקטים חד צדדים של המונופול (בלי מיזוג ובלי הסדר בין שתי פירמות שונות), ומכאן שאותה תוצאה של מחיר מופרז שדיני ההגבלים העסקיים התכוונו למנוע במקרה של עצירת מיזוגים, או עצירת קרטלים או הסדרים כובלים אחרים, נמנעת על ידי דינים אלה כאשר בעל מונופולין חד צדדית גורם לאותו מחיר מופרז.


"אלה שמתנגדים לאיסור על מחיר מופרז, הכוללים כמובן את המונופולים עצמם, כאשר הם נתבעים בגין הפרת האיסור, בדרך כלל מבססים את התנגדותם על שלושה אדנים"


הראשון הוא שמחיר מופרז מתקן את עצמו, בגלל כוחות השוק, השני הוא שמחיר מופרז הוא חיוני על מנת לעודד השקעה, והשלישי הוא שהאיסור קשה ליישום, וגורם לחוסר וודאות. כפי שהראיתי במאמריי האקדמיים, אין באף אחד מהשיקולים האלה כדי להצדיק התנגדות לאיסור. ראשית, מחיר מופרז אינו יכול לתקן את עצמו, באמצעות כוחות השוק. יתרה מזו, מדובר בכשל שנגרם מכך שהתחרות לא הצליחה לרסן את המונופול – אחרת לא היה גובה מחיר מופרז מלכתחילה. באשר לשיקולים השני (עידוד השקעה) והשלישי (הקושי ביישום), התשובה לנימוקים אלה של המתנגדים לאיסור היא שיש ליישם את האיסור על מחיר מופרז בדרך מסוימת, הפותרת את שני החששות הללו. בפרט, יש לנתח את האיסור, במקרה נתון, בשלושה שלבים. בשלב הראשון יש למצוא מהו המחיר התחרותי, בשלב השני יש לבחון, כשאלה של מדיניות משפטית, אם המחיר שנגבה הוא לכאורה מופרז מעל המחיר התחרותי, ובשלב השלישי יש להרשות למונופול להראות כי הוא היה זקוק למחיר לכאורה מופרז זה על מנת לעודד השקעה מסוימת, שהועילה לצרכן באופן המקזז את הפגיעה בו, שאז למרות שהמחיר הוא לכאורה מופרז על פי השלב השני, הוא בכל זאת אינו בלתי הוגן. באופן זה, היישום של האיסור על מחיר מופרז אינו שונה מיישום של איסורים רבים אחרים בדיני ההגבלים העסקיים, האוסרים על התנהגויות המעלות חשש לפגיעה משמעותית בתחרות בשוק.


במקרה של איסורים אלה, בשלב הראשון בודקים את מידת הפגיעה המסתברת בתחרות, בשלב השני בודקים, כעניין של מדיניות משפטית, אם הפגיעה הזו היא משמעותית, ובשלב השלישי בודקים אם הפגיעה הלכאורה משמעותית בתחרות נחוצה על מנת להשיג יעילות פרו צרכנית, שמקזזת את הפגיעה בצרכן. בשיטת בדיקה זו, שיקולי עידוד השקעה הקונקרטיים לשוק שבו פועל המונופול או לפעילות המונופול עצמו נלקחים במפורש בחשבון, במסגרת השלב השלישי. במסגרת השלב הראשון, בו מוצאים את המחיר התחרותי, הפסיקה מדברת על שתי שיטות בדיקה, שדי באחת מהן על מנת לבסס את ההפרה. הראשונה היא השוואה לעלות הכוללת הממוצעת של המונופול, והשנייה היא השוואה למחיר שלקוח מקונטקסט יותר תחרותי מזה שבו פעל המונופול (השוואה לשווקים יותר תחרותיים, תקופות יותר תחרותיות, מחיר מפוקח, או מחיר שחשוף ליותר רגישות של צרכנים למחיר, וכיוצא באלו).


"על פי פסקי הדין המנחים של הקהילייה האירופאית, די באמדן טוב אחד לגבי השלב הראשון. אם על פי האמדן הזה המחיר אכן לכאורה מופרז, על פי שני השלבים הראשונים, די בכך"



חריג מאוד צורם לקו פסיקתי עקבי זה ניתן לאחרונה בפסק דין (שגוי לחלוטין לדעתי) של ערכאת הערעור האנגלית בעניין Pfizer וFlynn. בפרשה זו רשות התחרות האנגלית הראתה שחברות אלה גבו מחיר מופרז על כמוסות נגד אפילפסיה. זאת הן על סמך מבחן עלות והן על סמך כמה מבחני השוואה. ערכאת הערעור, לעומת זאת, קיבלה את הערעור של חברות התרופות וביקשה מרשות התחרות לבצע השוואה בין מחיר הכמוסות לבין המחיר של טבליות המכילות את אותו חומר פעיל, שנמכר כפי הנראה במחיר עוד יותר גבוה. הסיבה שזוהי תוצאה שגויה לחלוטין היא, כמובן, שמחיר הטבליות עשוי גם הוא להיות מופרז, ועל כן השוואה אליו אינה מועילה על מנת להראות שהמחיר של הכמוסות מופרז. אם מחיר הכמוסות של Pfizer וFlynn התגלה כמופרז על סמך אמת מידה אחת לפחות, די בכך על מנת לבסס הפרה, ואין שום צורך לבצע השוואות נוספות על מנת להראות את מופרזותו.

נכתב על ידי: פרופסור דיויד גילה

רק רצינו לעדכן אתכם
שבשביל חוויה באמת מושלמת, עדיף לגלוש דרך דפדפן כרום, בואו לראות בעצמכם.